為更好地促進司法的實質(zhì)化公開和裁判文書改革，最高人民法院制定出臺了《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2018]10號）這一具有系統(tǒng)性、開創(chuàng)性的重要規(guī)范性文件。該《意見》對法律話語空間的改善貢獻良多。

我曾經(jīng)在論文中對這個關(guān)于法律議論的規(guī)范性文件進行過分析，發(fā)現(xiàn)從中浮現(xiàn)出來的理由論證過程主要包括兩個方面：一方面是注重證據(jù)在論辯中的作用，特別是要件事實的邏輯關(guān)系推演。與過去的理論和實踐相比較，可以說，這是具有重要意義的觀念轉(zhuǎn)換。另一方面是強調(diào)適用法律規(guī)范的理由，既包括邏輯，也包括修辭技巧，還要求法庭的論辯和溝通要釋明情理。該《意見》強調(diào)法律議論必須堅持程序正當(dāng)和推理層次分明的標準，并且對疑難案件和簡易案件進行分別處理，實現(xiàn)“簡案略說、繁案精說”的不同議論策略；對于法律適用的爭議，法官應(yīng)當(dāng)逐項回應(yīng)爭點并說明理由，在存在規(guī)范沖突或者復(fù)數(shù)解釋的場合裁判文書應(yīng)當(dāng)說明選擇的理由；必要時，法官可以依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等作出裁判，為此需要進行充分的論證和說理；法官行使自由裁量權(quán)審理案件時，應(yīng)當(dāng)堅持合法、合理、公正和審慎的原則，充分論證運用自由裁量權(quán)的依據(jù)，并闡明自由裁量所需考慮的相關(guān)因素。這些規(guī)范內(nèi)容充分顯示了現(xiàn)代法律解釋、法律推理、司法裁量理論的積極影響以及中國庭審方式按照實際情況和固有的邏輯實現(xiàn)的進化。我認為，要求審判者通過法律推理來提高裁判的可接受性、通過相互承認的原理形成一種能兼顧“合法律性”與社會共識的承認規(guī)則、樹立中國式“正的界說”是這個指導(dǎo)意見的核心內(nèi)容。對于最高人民法院的上述努力，應(yīng)該給予較高的評價。

劉樹德法官把自己結(jié)合辦案的經(jīng)驗素材具體闡述判決理由論證問題的一些論文（包括部分合著論文）和《意見》的說明釋義匯集成冊，以《無理不成“書”——裁判文書說理23講》的書名出版，并囑我作序。由于有前述這一段通過文字的神交之誼，加上我認為以庭審為中心的中國司法改革的成功關(guān)鍵在于公正的程序和以理由論證為特征的法律議論，裁判文書說理這個選題非常有價值，所以毫不猶豫地就應(yīng)承了下來。

該書涉及的內(nèi)容非常廣泛，包括與釋法說理相關(guān)的事實認定、邏輯推理、立法目的推敲、政策考量、類推話語、說服和教化、說理問責(zé)、法官少數(shù)意見等不同方面。作者對德國司法經(jīng)驗、特別是在嚴謹?shù)姆山忉尯屯评淼幕A(chǔ)上形成判決書的做法以及形式理性頗為推崇，與此同時也很強調(diào)事理、法理、學(xué)理、情理、文理的綜合性把握和整合化作業(yè)，并把這種宗旨與中國司法實踐密切結(jié)合在一起。本書在討論審執(zhí)分離時特別強調(diào)的一個重要觀點是：理由論證屬于審判階段的作業(yè)，判決一旦確定就要嚴格執(zhí)行，不能繼續(xù)糾纏不同主張的妥當(dāng)性問題，即在執(zhí)行階段不能說理。這是從中國司法的流弊中得出的教訓(xùn)，我很贊同。由于中國的傳統(tǒng)思維方式注重因地制宜、臨機應(yīng)變、有錯必糾，允許事后的商談和調(diào)整，所以各地的實際情況是，到了執(zhí)行階段，當(dāng)事人還在不斷討價還價，嚴重影響既判力，也為司法腐敗留下了后門。要改變這種局面，就必須進一步加強辦案過程中的理由論證，充分考慮當(dāng)事人的各種訴求，讓司法裁判無懈可擊，并確保裁判文書的主文簡明扼要、無歧義、可執(zhí)行。

這本書提出的一些工具性概念和分析框架也是值得研究者玩味的。例如，重視審判活動中經(jīng)過綜合認定手續(xù)而具有法律意義的“要件事實”，并把它們與滿足法律適用前提條件的“法律要件”結(jié)合起來，作為理由論證的基礎(chǔ)。例如，強調(diào)“程序說理”，即把法律議論的空間限定在公正程序的框架之內(nèi)，從而獲得比較理想的對話環(huán)境，防止現(xiàn)實中存在的力量對比關(guān)系影響意見表達的質(zhì)量。例如，在討論三段論推理時導(dǎo)入“媒介概念”或者中間概念，同時適當(dāng)限制感化性修辭，包括“法官后語”之類的習(xí)慣性做法。關(guān)于案件的訴求和爭論點的整理，本書也給出了中肯的建議——整理的范圍僅限于案情，不得涉及法律意見。我感到很有意義的，還有形式推理與實質(zhì)推理的分類。在這里，形式推理基于純粹的理性，包括三段論以及正義理念、法律原則、社會結(jié)構(gòu)等的考量；與此形成對照，實質(zhì)理性基于通情達理和價值取向，包括具體的說法、情境思維、辯證法等等。道德話語在裁判文書說理中頻繁出現(xiàn)并發(fā)揮重要作用，這是中國司法的一個傳統(tǒng)。特別是在刑事審判領(lǐng)域，保護被害人及其親屬、為苦主伸冤是司法正當(dāng)性的基本根據(jù)，對社會進行教化是法律制度的重要功能，因而“民憤”“倫常秩序”往往構(gòu)成法官內(nèi)心確信以及裁量的一個重要因素，也成為裁判文書的一種基本修辭。但這種道德話語如果被濫用，就很容易導(dǎo)致法律議論出現(xiàn)明顯的漲落、搖晃、混亂，妨礙理由論證。

我曾經(jīng)說過，該《意見》只要加入論證性對話和說服力競爭的因素就有可能逐漸發(fā)展出頗有特色的法律議論范式。由于情理法的文化傳統(tǒng)和具體情況具體分析的思維方式，中國特色的法律議論始終沒有預(yù)設(shè)普遍主義立場，也在相當(dāng)程度上放棄了確定性的訴求，議論的正當(dāng)化標準勢必借助互惠正義的邏輯落實在相互承認上。因此，在法律議論乃至社會議論中，我們不妨把傳統(tǒng)語境四個位相里既有的“并無異說”的證明反過來作為法律判斷正當(dāng)化的基本條件，并且在話語空間排除“不可言說”和“以吏為師”這樣兩個位相，在不確定狀況下逐步獲得確定性的法律議論。為了防止“無窮之辭”之類的問題，不妨確立如下對話規(guī)則：聚焦?fàn)巿?zhí)問題，只對有異說的法律主張進行辯論和證明；不告不理，只針對那些有異說的人進行說服工作；有異說的人自己必須對反對的法律主張?zhí)岢鼍唧w的理由，履行舉證責(zé)任；爭論雙方都承認的規(guī)范性根據(jù)可以作為正當(dāng)化根據(jù)加以援用。令人欣慰的是，在這本書中我們可以發(fā)現(xiàn)兩個令人鼓舞的創(chuàng)新契機：一個是要求判決主文受限于當(dāng)事人的訴求，另一個是提倡法官少數(shù)意見在判決書中公開。在司法責(zé)任制的“催化”之下，兩個契機結(jié)合在一起，當(dāng)會促進庭審中圍繞說服力競爭和說理責(zé)任的論證性對話，也會加強律師的辯護權(quán)。